地方性法规是中国特色社会主义法律体系中最重要的法律形式之一。法学界引用地方性法规合宪性出处的法条首先指向的是现行宪法第100条的规定。该条款规定有两项内容，第一款规定，省、直辖市的人大和它们的常务委员会可以制定地方性法规。前提是不与宪法、法律和行政法规相抵触，同时报全国人大常委会备案。第二款又规定，设区的市的人大及其常委会也可依照法律规定制定地方性法规，但不得与宪法、法律和行政法规以及本省、自治区的地方性法规相抵触，此外，应报本省、自治区人大常委会批准后施行。应当说，目前法学界以及立法实务界主要是围绕着现行宪法第100条关于地方性法规的立法主体、立法依据、立法权限、立法程序、立法效力等规定来全面和系统地研究地方性法规的法律地位和法律特征。

但是，令人遗憾的是，查询CNKI文献数据库，迄今为止没有一篇以地方性法规的合宪性审查为篇名的学术论文。这种学术研究现象值得法学界认真反思。因为根据2015年新修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第99条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会可向全国人大常委会书面提出对可能与宪法或者法律相抵触的地方性法规进行违宪或违法审查的要求。此外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可向全国人大常委会书面提出对可能与宪法或者法律相抵触的地方性法规进行违宪或违法审查的建议。从学术研究的性质和任务来看，如果关注宪法第100条关于地方性法规的规定的法律意义，同样也应当关注《立法法》第99条规定的对地方性法规进行合宪性审查或合法性审查制度设计的价值。令人费解的是，法学界以及立法实务界至今没有一篇探讨地方性法规的合宪性审查相关理论和实践问题的专题论文，这种现象背后确实存在需要加以解释的原因。

针对地方性法规设计的立法监督制度太复杂，没有形成科学和有效的审查法理

究竟何种原因使得法学界对地方性法规的合宪性审查问题集体保持“沉默”呢?笔者以为，归根结底问题还是出在地方性法规与宪法的逻辑关系上。虽然现行宪法第100条明确了地方性法规的产生方式，但纵观现行宪法、组织法、立法法等各种法律，都没有就地方性法规与宪法之间的关系给出十分清晰的制度性框架，因此，在分析地方性法规是否与宪法相一致或者相抵触这个法理问题上缺少逻辑自洽的证据和论证方式。对于法学界来说，有点“老虎吃刺猬无从下口”。

主要的理论瓶颈，是针对地方性法规设计的立法监督制度太复杂，没有形成科学和有效的审查法理，特别是目前的宪法、组织法和立法法对地方性法规设定的立法监督层次太多，而且不同层级之间的立法监督相互之间的法理关系也不清晰，形成了“剪不断、理还乱”的困难局面。

以设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规为例，现行《立法法》至少确立了五个层次的立法监督，包括合宪性审查、合法性审查、合规性审查（此处的“规”指行政法规）、合规性审查（此处的“规”指省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规）以及合章性法规（这里的“章”指省、自治区的人民政府制定的地方政府规章）。尽管《立法法》第96条明确规定了“下位法服从上位法”的立法监督原则，但是，在立法层次太多的情形下，“下位法服从上位法”的立法监督原则更容易突出立法行政化的倾向，即在整个立法机关的层次体系中，行政层级高的立法机关制定的法律规范效力就会优于行政层级低的立法机关制定的法律规范。居于最下位的立法机关制定的法律规范必须受到行政层级高的所有立法机关制定的法律规范的制约，这就导致了《立法法》第3条规定的“立法应当遵循宪法的基本原则”的要求在立法实践中被“架空”。因为《立法法》同时列出了设区的市人大及常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，在法理上实际上存在设区的市的地方性法规符合宪法，但不符合法律和行政法规的情形。如果按照“下位法服从上位法”的立法监督原则，如果设区的市制定的地方性法规符合宪法原则但不符合行政法规的要求，那么，制定行政法规的国务院应当有权对设区的市的地方性法规进行立法监督以保证其合规性（这里的“规”即国务院制定的行政法规）。如果设区的市人大及其常委会以合宪作为抗辩理由，那么，立法程序上就必须首先解决设区的市的地方性法规与其相抵触的行政法规是否合宪，如果审查行政法规不合宪，才能撤销违宪的行政法规，维持符合宪法原则要求的设区的市的地方性法规的效力。

同理，作为设区的地方性法规的上位法，全国人大及其常委会制定的法律，省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规以及省、自治区的人民政府制定的地方政府规章都属于设区的市的地方性法规的不同层次的“上位法”，如果设区的市的地方性法规符合宪法的原则要求，而设区的市的地方性法规与设区的市的地方性法规的不同层次的上位法不一致或相抵触，就必须要逐次对与设区的市的地方性法规不一致的上位法进行合宪性审查，逐次宣告上位法不符合宪法原则的要求之后，才能维持受审查和立法监督的设区的市的地方性法规的法律效力。这种法理上立法监督层次的复杂性，必然导致实践中根本无法有效地审查设区的市的地方性法规的“合宪性”，充其量也只能审查到全国人大及其常委会制定的法律这个层次，因此，在设区的市的地方性法规的立法监督体制上设立了过多的上位法必然导致宪法作为根本法的法律约束作用被实际搁置。所以，对设区的市制定的地方性法规进行科学和有效的合宪性审查的理论困境也就必然导致在实际生活中，在立法监督程序上基本上无法启动对地方性法规的合宪性审查工作，对地方性法规的立法监督最多只可能出现在合法性审查和合规性审查（这里的“规”指国务院的行政法规）层面，而对地方性法规进行合法性审查和合规性审查也是相当困难，也会出现合宪性审查中遇到的“下位法服从上位法”立法监督原则的干扰。故从法理上要想建立科学和有效的地方性法规合宪性审查机制确实面临着巨大的法理构建和法律解释的任务。

加强对地方性法规合宪性审查制度化建设的对策与建议

从上述的分析可知，仅就法律程序上有效地识别地方性法规和启动对地方性法规的合宪性审查就已经遇到非常复杂的理论和制度难题，如果要从实体上来判断地方性法规是否与宪法不一致或相抵触，这似乎是法理和制度上更加难以回答的问题。这也是至今法学界尚未有专著来论证地方性法规的合宪性审查问题根本原因所在，实在因为地方性法规的合宪性审查面临着太多的程序和实体问题，很多都属于制度上存在矛盾性的设计，漏洞和短板问题没有得到应该有的重视。

第一，从程序上来看，地方性法规的合宪性审查受到了“下位法服从上位法”的立法监督程序的干扰，使得地方性法规的合宪性审查在制度上更容易被地方性法规的合法性审查和合规性审查所架空，故在立法监督的实践中，如果地方性法规的合法性审查和合规性审查尚未规范化和制度化，对于全国人大常委会来说，要真正科学有效地启动对地方性法规的合宪性审查也是很困难的。由于法律违反宪法的审查可能性在现有的立法监督制度基本上趋近于零，故地方性法规的合宪性审查完全可以被合法性审查所代替，除非全国人大常委会能够建立起明确和清晰的对全国人大及其常委会制定的法律进行合宪性审查的程序和机制，但这种程序和机制在中国现有的立法制度和政治体制下是不可能发生的。故虽然从法理上可以分析出地方性法规的上位法体系，特别是设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，按照现行立法法的规定，存在可以作为立法监督依据的五个层次的上位法，包括宪法、法律、行政法规、省级地方性法规和省级地方规章。这样的立法监督制度设计从表面逻辑来看，是保证了设区的市的地方性法规绝对不能与五个层次的上位法发生任何抵触或者不相一致，实际上这里的立法监督逻辑关系支持的是立法行政化的体制，也就是说在立法监督体系中，行政级别高的立法机关制定的规范性文件的法律效力高于行政级别低的立法机关制定的规范性文件的法律效力，任何低一层次的规范性文件都无法超越其直接的上一层次的上位法来直接与更高层次的上位法对话。所以，抽象地对低层次的下位法提出服从所有上位法的要求实际上是不科学的，与我国现行政治制度的运行规则也不吻合，故在现有的行政级别主导的立法监督制度下，最有效和最符合逻辑的“下位法服从上位法原则”只应适用于法律效力紧挨着的两个法律形式之间，而不应当要求低层次的法律形式要服从所有层次的上位法。以设区的市的地方性法规为例，虽然立法法设立了五个层次的上位法，但真正有效的上位法应当是省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规，至于说设区的市的地方性法规与更高层次的行政法规的一致性审查，应当通过审查设区的市的地方性法规已经符合的省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规是否符合行政法规的合规性审查来实现。同理，可以通过审查上述相关行政法规是否符合法律，相关法律是否符合宪法的方法来最终形成保证宪法实施的立法监督体系。所以，从便于立法监督的角度来看，在制度上设计地方性法规符合行政法规的要求，并可以对地方性法规进行合规性审查（这里的“规”指行政法规）是较为现实和可行的立法监督制度。

但这种制度设计也存在一些问题难以解决。目前的《立法法》是规定全国人大常委会可以撤销省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的与行政法规相抵触的地方性法规，制定行政法规的国务院并没有审查地方性法规是否与行政法规相抵触的实质性审查权，只有备案的权力。如果全国人大常委会来行使审查省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规是否符合行政法规的立法监督权，必然会遇到行政法规自身的解释问题。依据立法学的一般原理，谁立法谁解释，或者是由立法者授权的解释主体来解释，而我国现行立法法将省、自治区和直辖市的地方性法规的合规性审查权（这里的“规”指行政法规）赋予了制定行政法规的国务院的上级机关全国人大常委会，这就形成了上级立法机关有权解释下级立法机关制定的法律文件的“逻辑困境”，故在《立法法》上不加区分地规定行政法规和法律都属于地方性法规的“上位法”与立法学的基本原理不吻合，容易陷入立法行政化和官僚化的制度陷阱。所以，从保证立法监督制度的可行性角度来看，对地方性法规的立法监督可以区分为两个层次。第一层次是对省、自治区和直辖市的地方性法规实行合法性审查，也就是说是否与全国人大及其常委会制定的法律相一致或不相抵触的审查;第二层次是对设区的市的地方性法规实行是否符合省、自治区的地方性法规的合规性审查。至于行政法规、省级地方政府规章，由于是国家行政机关制定的，其立法性质本身就属于授权立法，故不宜作为地方性法规的“上位法”，否则就会给建立科学和有效的立法监督制度造成巨大的法理障碍，影响以人大为主导的立法体制发挥作用，也会阻挠立法监督实践的开展。从某种意义上可以说，全国人大常委会至今尚未做出一起对地方性法规的正式立法监督，主要原因是无法解决目前《立法法》所规定的“下位法服从上位法原则”的科学适用问题，法理上作为原则一般地讲讲重要性可以，但要付诸立法监督实践，并设计严格的程序和机制来实施，确实问题多多，自相矛盾的地方很难找到法理上有效的解决途径，更不用说，在尚未对地方性法规进行有效的合法性审查之前，就要越过合法性审查程序来直接进行合宪性审查，更是与宪法与法律之间的关系法理相悖。

第二，从实体上来看，要对地方性法规进行有效的合宪性审查，首先必须要解决宪法与地方性法规之间的逻辑关系，而其中，又离不开对法律与地方性法规之间关系的正确和清晰区分。从现行宪法的规定来看，地方性法规与宪法之间的实体法律关系仅限于现行宪法第100条的规定。该条规定：省、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规，报全国人大常委会备案。设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人大常委会批准后施行。从上述条款来看，宪法与地方性法规之间的关系并不能通过宪法对地方性法规的立法授权方式加以判断，只能通过地方性法规与宪法“不相抵触”原则来进行反向推论，也就是说，只要不与宪法“相抵触”，就可以制定地方性法规。在“不抵触”情形下制定的地方性法规在逻辑上当然就不违反宪法的要求，故也不会出现合宪性审查的制度诉求。从表面逻辑来看，“不相抵触”原则好像已经清晰地界定了宪法与地方性法规之间的逻辑关系，但在逻辑上存在的重大缺陷就是，谁有权来做出地方性法规与宪法不抵触结论，是制定地方性法规的立法主体本身，还是专门的立法监督机关，亦或者是上级立法机关?如果是制定地方性法规的立法主体本身来判定是否相抵触的话，这种判断必须在地方性法规生效之前做出，只有不相抵触的，才能通过生效。但这种模式最大的问题就是制定地方性法规的立法主体在审查了自身制定的地方性法规得出与宪法不相抵触的结论，并由此审议通过了地方性法规，一旦在立法监督程序中被地方性法规的合宪性审查机构认定与宪法相抵触，这就导致了“不相抵触”是否成立最终由专门的权威审查机构说了算，在通过地方性法规时，“不相抵触”原则对地方性法规合宪性的约束力非常小，特别是地方性法规的立法冲动过于强烈时，宪法的规定可能对地方性法规的立法工作很难起到有效的约束作用。即便在地方性法规中明确标上“根据宪法，制定本法规”的字样，也无法真正有效地保证地方性法规真的不与宪法相抵触。如果地方性法规在生效前对与宪法“不相抵触”的立法判断是制定主体之外的其他立法机关进行的，这里就必须要给出一个明确的“不相抵触”标准，否则，审查和判断地方性法规是否与宪法相抵触的机构无从下手。在此情形下，宪法对地方性法规立法主体适格资格的明确规定以及对地方性法规的立法事项的界定就是非常重要的。如果宪法条文中对此没有明确，“不相抵触”的结论是无法做出的，故地方性法规的出台会受到合宪性的严重影响。

现行《立法法》第72条和第73条试图对地方性法规的立法事权予以明确。第73条明确规定：可以制定地方性法规的两个事项包括：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。上述规定实际上排除了宪法与地方性法规的逻辑关系。因为第72条第一款两个子项的规定都没有涉及宪法的授权问题。第（一）项只涉及地方性法规与法律、行政法规的关系，第（二）项规定的“属于地方性事务”在宪法里也没有明确哪些事务属于“地方性事务”，故据上规定，无法由审查机构来对地方性法规在生效前做出与宪法“不相抵触”的科学有效的判断。《立法法》第72条虽然对设区的市的地方性法规生效之前确立了需要进行与宪法“不相抵触”的审查判断，但仍然没有给出判断“不相抵触”的标准和方法，属于抽象条款，仍然需要具体的实施条文才能加以落实。该条款规定：设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，与宪法、法律和行政法规及本省、自治区的地方性法规不抵触的，应在4个月内予以批准。《立法法》第72条对设区的市的地方性法规设立了由上级立法机关来审查判断是否与宪法“不相抵触”的审查制度，并且还规定了具体的审查期限，但在4个月内，省、自治区的人大常委会是如何科学和有效地做出受审查的设区的市的地方性法规与宪法“不相抵触”结论的，至少从《立法法》第72条的文本规定来看是不清晰的。

由此可见，不论从程序上，还是从实体上，现行宪法和立法法都没有为地方性法规是否与宪法“不相抵触”确立一个明确的法律上的判断标准，这就使得全国人大常委会作为依据《立法法》第99条规定，享有对地方性法规进行违宪审查权的立法监督机构面对可能提起的对地方性法规的合宪性审查请求或建议根本无法给出切实可行的理论解决方案，特别是在地方性法规的合法性审查工作更容易启动的情形下，对地方性法规的合宪性审查基本上属于无法启动的工作。因此，虽然2018年现行宪法第五次修改时将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”，并且2018年6月22日第十三届全国人大三次会议还专门做出了关于全国人大宪法和法律委员会职责的决定，其中一项重要职责就是“推动合宪性审查”。但在缺少科学和明确的合宪性审查标准的情形下，即便是赋予了宪法实施监督专门职责的全国人大宪法和法律委员会也没有因为更名时加了一个“宪法”两字，就能够在立法监督的实践中真正有效地启动对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查工作。虽说全国人大常委会法制工作委员会在过去的几年中大胆履行职责，对很多地方性法规进行了实质性的合宪性审查，对于存在违宪嫌疑的地方性法规也提出了更正或修改的建议，但这些监督建议因为缺少法律上的严格审查标准因而都无法以具有正式法律效力的合宪性审查决定表达出来。这可能是困扰当下法学界和立法机关最大的理论难题。要真正解决地方性法规不与宪法“相抵触”的立法监督和审查问题，必须要下大功夫修改现有的《立法法》规定的立法监督制度，进一步理顺宪法与地方性法规的关系，明确地方性法规的具体立法事项，特别是要在宪法中明确区分法律与地方性法规的立法事权，否则，仅以现有的立法监督体制，地方性法规的合宪性审查工作很难在近期内有效启动。

（本文节选自《地方性法规合宪性审查中的几个法理问题探讨》；作者：莫纪宏，中国社会科学院国际法研究所所长、研究员）

责任编辑： 周艳    

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